os contratos

de comercialização de

energia elétrica: uma

análise sob o prisma

do direito civil

Andréa Silva Rasga Ueda

os contratos

de comercialização de

energia elétrica: uma

análise sob o prisma

do direito civil

1ª Edição

São Carlos / SP

EDITORA DE CASTRO

2018

Copyright © 2018 by Andréa Silva Rasga Ueda

Selo Educa

Conselho editorial e científico:

Dra Adriana Garcia Gonçalves - Universidade Federal de São Carlos - UFSCar

Dr Antenor Antonio Gonçalves Filho - Universidade Estadual Paulista - Unesp

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Dra Heloisa Helena Siqueira Correia - Universidade Federal de Rondônia - UNIR

Dra Layanna Giordana Bernardo Lima - Universidade Federal do Tocantins - UFT

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Dr Mauro Machado Vieira - Universidade Federal de Uberlândia - UFU

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Editor da Editora De Castro: Carlos Henrique C. Gonçalves

Projeto gráfico, arte e capa: Carlos Henrique C. Gonçalves

Revisão de texto: Mayra Berto Massuda

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[ Lista de siglas ]

ABRACEEL - Associação Brasileira dos Comercializadores de Energia

ACL - Ambiente de Contratação Livre

ACR - Ambiente de Contratação Regulada

AMFORP - American & Foreign Power Company

ANA - Agência Nacional de Águas

ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica

ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis

BBCE - Balcão Brasileiro de Comercialização de Energia

BRIX - Brazilian Intercontinental Exchange

CCEAR - Contrato de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado

CCEE - Câmara de Comercialização de Energia Elétrica

CCVEE - Contrato de Compra e Venda de Energia Elétrica

EFET - European Federation of Energy Traders

ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços

IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados

kV - Kilovolt

kW - Kilowatt

MAE - Mercado Atacadista de Energia

MME - Ministério de Minas e Energia

MRE - Mecanismo de Realocação de Energia

MW - Megawatt

MWh - Megawatt-hora

ONS - Operador Nacional do Sistema Elétrico

PCH - Pequena Central Hidrelétrica

PLD - Preço de Liquidação das Diferenças

SIN - Sistema Interligado Nacional

[ Prefácio ]

É de longa data a distinção entre direito público e direito privado. Entre os romanos, direito público voltava-se ao Estado Romano e o direito privado regulava o interesse dos particulares.1 Todavia, no século XX, devido ao aumento exponencial das normas de ordem pública na regulação da vida privada, essa distinção foi bastante criticada e considerada superada, mais por incompreensão dos juristas, do que, propriamente, pela inexatidão desses conceitos.

Mas é justamente nessa interface entre direito público e direito privado que se insere esse livro de Andréa Silva Rasga Ueda, intitulado “Os contratos de comercialização de energia elétrica: uma análise sob o prisma do direito civil”, que consiste na tese de doutorado que a autora defendeu na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo sob minha orientação. Produto de pesquisa doutrinária com a experiência prática de advogada na área de energia elétrica, Andréa propôs-se a investigar esse contrato bastante peculiar, que não se sustenta exclusivamente no direito público, tampouco se basta no âmbito do direito privado, ante a necessidade de regulação do setor pelo direito administrativo. Faz-se necessário esse duplo regime jurídico, em razão da indiscutível função social desse tipo de contrato, em face do interesse do Estado de zelar pelo bem comum devido à imprescindibilidade da energia elétrica na vida cotidiana.

Ao longo do texto, o leitor encontrará explicações para dúvidas que inquietavam a autora no início do curso de doutorado. Uma delas é que a coisa comercializada não é corpórea nem estocável. Esse ponto foi devidamente respondido, quando analisou o bem jurídico “energia elétrica” em perspectiva multidisciplinar.

Andréa deu significativa contribuição para a doutrina com a reflexão acerca da natureza jurídica e a classificação desses contratos dentro das categorias tradicionais do direito das obrigações, como também pela análise dos elementos essenciais da compra e venda – coisa, preço e consenso - dentro de um contrato de comercialização de energia elétrica. Também se preocupou com o risco – regulado nos simples contratos de compra e venda em termos de “res perit domino” – mas que, em se tratando de contratos de comercialização de energia elétrica, tem enorme importância, uma vez que o inadimplemento desse contrato pode, no limite, implicar a diferença entre a vida e a morte de uma pessoa, como também a ordem ou o caos em uma cidade ou região.

Estou certo de que o leitor interessado na matéria, seja este pesquisador ou profissional da área, terá em mãos um trabalho que lhe satisfará as necessidades técnicas, assim como, indiretamente, esse trabalho é uma reflexão filosófica sobre o papel do direito civil e sua atualidade na regulação dos interesses particulares, como também dos interesses públicos.

Eduardo Tomasevicius Filho

Professor Associado do Departamento

de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP

1 - (D. I, 1,1,2) Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet

[ Introdução ]

O tema trabalhado nesta obra é fruto de tese de doutoramento defendida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 2015, sob a orientação do Professor Doutor Eduardo Tomasevicius Filho, integrante da banca composta pelos ilustres professores doutores: Claudio Antonio Soares Levada, Marcos Augusto Perez, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Rômolo Russo Júnior.

Ao meu orientador, que me acompanhou por três longos anos, e aos ilustres professores que me avaliaram, só tenho a agradecer. Foram seus comentários, críticas e questionamentos, frente ao meu trabalho, que acabaram compondo um diálogo acadêmico profícuo. E propiciaram o nascimento desta obra a qual é trazida a público a fim de que se possam extrair menos certezas e definições e mais dúvidas e elucubrações necessárias para que se atinja sua real finalidade: incrementar o debate sobre tema tão palpitante.

Importante destacar que o objeto desta obra ainda não foi tratado, de forma pontual e bem destacada, no campo do direito civil em razão da especificidade da sua abordagem. E, ainda, por conta das características da regulação existente, bem como da essencialidade da energia elétrica.

Apesar de tais especificidades, o contrato de comercialização de energia no mercado livre, por si só, não é um tipo contratual de direito público e, por esse motivo, é lamentável que ainda não tenha sido analisado sob a ótica civilista.

Entendemos ser necessário nos debruçarmos sobre tal assunto, visto que a energia elétrica, já identificada como um bem pela legislação penal e tributária, com o advento do Código Civil de 2002, no inciso I do seu art. 83, sem qualquer sombra de dúvidas, compõe o rol de bens móveis por determinação legal. Tal fato, conjugado às regras do setor elétrico que tratam da comercialização desse bem no chamado mercado livre, nos instigara a repensar quais os limites entre o direito privado e o direito público que existem na prática em um contrato usado pelo mercado livre para tal negociação e o que se conserva ou não do direito civil em um tema emergente do âmbito regulado.

O foco da doutrina sobre a comercialização da energia elétrica no mercado livre volta-se, por óbvio, para textos de direito administrativo e econômico, sendo apenas tangenciado no direito civil no que diz respeito a sintéticas observações sobre a energia quando autores tratam dos bens móveis no Código Civil.

Não há buscas interpretativas a fim de se entenderem melhor as energias passíveis de valoração e, no caso, com destaque para a elétrica – haja vista que existe um setor específico, com uma agência reguladora – em que medida a mesma pode ser objeto de contratações na esfera privada, ou não, e quais as dificuldades que o jurista teria ou terá diante de tais ponderações.

Assim, ao longo do trajeto da pesquisa e elaboração desta obra, nos deparamos com uma sorte de variáveis, algumas previstas outras não, mas que nos ajudaram a encorpar os estudos e, cada vez mais, traçar as linhas do que se buscou trazer a público.

Uma das dificuldades calculadas foi a ausência de doutrina a respeito. Compendiaram-se informações colhidas em livros os mais diversos, sendo primordial a sede por conhecimento sanada aos poucos ao se beber de diferentes fontes, sem preconceitos, sem amarras bibliográficas, sempre com o foco de se trazerem eventuais bastidores de um tema árduo e difícil de ser explanado dentro do próprio direito, uma vez que o fenômeno físico – a geração da energia elétrica – já é algo de difícil conceituação e análise no seu berço das ciências exatas, quiçá acomodá-lo em linhas de estudo das ciências sociais.

Por isso, muito do que foi pesquisado tem origem no campo do direito público e até mesmo no seu braço, no chamado direito da regulação, o que, desde já, alertamos para que não desanime o interessado. Muito ao contrário, posto ser daí nosso ponto de partida para a busca de ideias apuradas necessárias a se avaliarem as tensões existentes entre aquele e o direito privado e se buscarem sugestões de interpretação do contrato de comercialização da energia elétrica no mercado livre à luz dos princípios contratuais de direito civil, bem como da sua tipicidade ou não como um contrato de compra e venda.

Além da dificuldade bibliográfica, como visto, o tema é árduo do ponto de vista do objeto da sua tecnicidade. A energia elétrica, de forma vulgar, é bem assimilada, mas é difícil apontar as consequências de seu enquadramento em um contexto de direito privado para fins de avaliar se os princípios contratuais – os históricos e os mais recentes – aplicam-se à relação negocial de sua comercialização no âmbito do mercado livre, bem como para avaliar a mesma enquanto res do contrato típico de compra e venda, sem tangenciar e tomar ao menos por base o arcabouço regulatório existente, não se mostrando como uma das tarefas mais simples ao jurista.

Estudá-la no campo do direito civil é desafiador, posto que se deve avaliar se é ela mesma o bem jurídico objeto da negociação contratual no mercado livre, assim como os reflexos que não se aplicam à mesma enquanto bem móvel, dado que, conforme analisaremos, ela não pode ser objeto de direito real, de alegações de vícios redibitórios e evicção, não pode ser armazenada.

Contudo, ao mesmo tempo, há bases suficientes para as análises sob a ótica civilista: contrariamente ao petróleo (uma das fontes de energia), ela não é um monopólio; a própria base regulatória permite que seja comercializada via contrato em um ambiente de livre negociação entre as partes (ainda que em um universo, por enquanto, limitado); a característica da sua essencialidade não a limita ao campo do direito público (se assim fosse, alimentos e água não poderiam ser objeto de negociações particulares) e dá concretude à aplicação da funcionalidade social que se busca na propriedade e nos contratos, além de respaldar a própria aplicação de tal princípio contratual.

O que se verá ao longo da obra são as pontuações constantes sobre os pontos de tensão entre o público e o privado, mas sempre se buscando apresentar as justificativas que permitam manter a rota de estudos motivada e vocacionada para o direito civil – até mesmo tendo por norte que as premissas básicas são que esse mercado tende a crescer e se desenvolver, e, quiçá, permitir que a energia elétrica se torne um bem amplamente negociável entre particulares como outro qualquer, ainda que sob um mínimo de regulação.

Assim, a presente obra é composta por três elementos que se conjugarão ao final: entender como a energia elétrica se permite ser um bem móvel enquadrado e estudado pelo direito civil; qual a real roupagem contratual que formata a sua negociação; e, diante das tensões que se irão verificando no decorrer das análises, o que do direito civil resta conservado nesse contrato que, em um primeiro momento, se mostra mergulhado no âmbito regulatório.

Não há certezas, mas aqui serão abertos caminhos para se inaugurar uma discussão maior acerca do porquê esse bem ainda não foi mais amplamente estudado e avaliado sob a ótica civilista, bem como quais as possibilidades existentes para que, diante das mudanças do mercado livre e do setor elétrico, o jurista se embrenhe mais na temática e modifique posições consolidadas, além de criar alternativas de interpretação e construção doutrinárias sobre a comercialização da energia elétrica em um espectro maior, de negociações na base do sistema, qual seja, o do consumidor final.

Para que consigamos trazer as luzes desejadas sobre esse tema, a obra se encontra estruturada conforme passamos a detalhar.

O primeiro capítulo abordará a contextualização do mercado de energia elétrica brasileiro, desenhando o meio regulatório no qual o mesmo está mergulhado, mostrando a origem da comercialização da energia elétrica enquanto fruto da desverticalização do setor e apresentando os dois mercados – o cativo e o livre –, de forma a identificar este último como o ponto de partida da análise que se fará sobre o instrumento contratual usado para a comercialização da energia elétrica para os consumidores livres, instrumento contratual esse distinto do utilizado para o fornecimento da energia elétrica para os consumidores finais.

No segundo capítulo, partindo do inciso I do art. 83 do Código Civil, em cotejo com as disposições legais penais, tributárias e constitucionais que tratam da energia e/ou dos potenciais de geração, destacaremos a energia elétrica, mostrando suas características e eventuais peculiaridades que se refletem nas relações negociais que a têm por objeto, justificando o motivo da escolha do tema com base no fato de que, como tantos outros bens, a mesma igualmente pode ser objeto de uma relação de direito público – quando enquadrada como objeto de um serviço público – ou de uma relação de direito privado – quando enfocada sob a ótica da comercialização no ambiente de contratação livre, deixando para trás qualquer resquício de eventual discussão a respeito.

Nesse aspecto, será importante perpassamos o conceito de demanda contratada,2 que trabalha a noção de cobrança pela energia elétrica desvinculada de seu consumo, na medida em que se garante ao consumidor, mesmo em picos elevados de consumo, potência suficiente para a execução de suas atividades, ainda que sem consumo efetivo.3 Essa análise será importante quando, mais à frente, formos analisar o contrato de comercialização de energia elétrica e as obrigações, os deveres e as responsabilidades de cada parte, em especial, a figura da entrega física dessa energia.

No terceiro capítulo, antes de nos aprofundarmos na temática central do contrato de comercialização da energia elétrica, faremos uma análise desse tipo contratual à luz dos princípios que regem as relações contratuais, quer os tradicionais – autonomia privada, força obrigatória dos contratos e relatividade dos efeitos do contrato –, quer os “novos” da boa-fé, do equilíbrio e da função social, a fim de moldarmos o arcabouço principiológico para conseguirmos analisar, mapear e interpretar os elementos que compõem as estruturas da referida relação contratual.

Essa análise visa a nos trazer subsídios para, entre outros pontos, quando da conclusão, apontarmos contornos práticos ao princípio da função social dos contratos e da oponibilidade de seus efeitos para terceiros.

De qualquer forma, ainda que fazendo uma análise dos princípios contratuais, perpassaremos por algumas visões que ganham contornos maiores em outros ramos do direito, mas que podem nos ser úteis para a interpretação do objeto central desta obra, quais sejam: o interesse público e a função social do bem energia elétrica; a liberdade de negociar com os geradores; a eficiência e a lucratividade das empresas privadas, de modo a entendermos a dinâmica da negociação da energia elétrica; o crescimento da demanda e o direcionamento da oferta, explorando conceitos específicos existentes na regulamentação do setor.

Tendo perpassado os princípios, no quarto capítulo, partindo da premissa de que analisaremos os contratos formalizados no Ambiente de Contratação Livre, focaremos nos elementos do contrato de comercialização de energia elétrica que a ABRACEEL divulga e, no geral, usado pelo mercado, a fim de verificarmos se tal relação se enquadra como um típico contrato de compra e venda.

Nesse capítulo serão, ainda, analisados os riscos inerentes à natureza do próprio negócio, visto que a energia elétrica, por não ser bem material e, portanto, não poder ser estocada, torna a relação negocial dependente de mecanismos de proteção quanto à sua existência e entrega. Sob esse aspecto, será relevante o estudo das características dos contratos de produção (em que o objeto contratual ainda não existe e precisa ser produzido, no caso, gerado por uma das partes ou, então, adquirido de terceiro gerador).

Na conclusão, o que se propõe é apresentar os direcionamentos sobre os três elementos centrais da obra, mas sem qualquer pretensão exaustiva do tema, justamente porque o que se almeja é que este trabalho seja a ponta da criação de frentes de diálogos futuros, quer no ambiente acadêmico, por meio de resenhas, novos artigos e trabalhos de pós-graduação, quer no ambiente jurisprudencial, em julgados que, por certo, virão a existir sobre a compra e venda da energia elétrica no mercado livre. Tudo com vistas a trazer mais elementos que possam servir para a sempre tensa definição de limites entre o direito privado e o direito público, ainda que sob um viés particular de um tema pouco explorado.

2 - Ver Resolução ANEEL nº 456, de 29 de novembro de 2000, que conceitua demanda contratada como a “demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts”.

3 - Esse conceito trouxe a discussão tributária quanto à incidência do ICMS: os Estados passaram a exigir tal tributo com base na demanda contratada, ao passo que as empresas passaram a questioná-lo com fundamento na Constituição Federal, visto que a hipótese de incidência do mesmo seria a operação de consumo da energia pelo consumidor, o que não ocorre na demanda contratada, em que há mera disponibilidade de energia aos clientes, que podem ou não usá-la.

1. Ponto de partida: contextualização jurídica do mercado de energia elétrica

O presente trabalho é fruto da observação e da análise sobre o momento atual, reflexo de um passado repleto de descobertas e inovações tecnológicas que trouxeram a Humanidade para um ponto em que se encontra imersa em preocupações, quer com a geração de energia, sendo ela de fontes poluidoras ou não, apesar de haver uma forte demanda pelo desenvolvimento e pela exploração daquelas com características renováveis ou alternativas (fontes de energia eólica – térmica e fotovoltaica, solar, geotérmica, biomassa, hidrelétrica e oceânica),4 quer com a comercialização ou fornecimento sob segurança jurídica, com reduzidos custos financeiros e fiscais5 e baixos ou insignificantes impactos socioambientais.

Todas as mídias, impressas e eletrônicas, trazem notícias, quase diárias, de âmbito nacional ou internacional, a respeito dessa temática, o que implica dizer que o jurista deve estar atento ao arcabouço legislativo o qual possa regrá-lo, a fim de verificar se o mesmo é ou não apropriado ou suficiente para disciplinar as relações jurídicas daí advindas e que tenham por objeto a energia elétrica, com diferentes fontes, a qual pode ser negociada, configurando-se como bem indispensável à vida humana.

Como assevera Roger Domenech Colacios, a relação entre o ser humano e a energia vem antes mesmo do surgimento do fogo, visto que a própria necessidade de subsistência impõe aos humanos a busca por alimentos, que nada mais são do que fontes de energia corpórea.6

Após o advento da Revolução Industrial, a energia deixou de ser mera ferramenta para a prática de atividades humanas e passou a ser um bem indispensável à vida humana no desempenho de suas atividades cotidianas.7 A conceituação de energia não é das mais fáceis, mas ela pode ser apresentada como a capacidade que um corpo tem de realizar um trabalho.8 Nesse sentido, na natureza, a energia apresenta-se sob diferentes formas, tais como as águas de uma cachoeira e as correntes de vento que, movendo as pás de uma turbina e as de um aerogerador, respectivamente, geram, igualmente, energia elétrica; a queima da gasolina que move veículos; a queima de bagaço de cana-de-açúcar gera energia elétrica; os raios de Sol sobre coletores solares fotovoltaicos aquecem água (energia térmica) e geram eletricidade.9

A matriz energética mundial,10 apesar de diversificada, ainda tem grande predomínio dos combustíveis fósseis (80%), sendo 36% de petróleo, 23% de carvão e 21% de gás natural. O Brasil é destaque entre as economias industrializadas em razão da elevada participação de fontes renováveis em sua matriz energética,11 contando com vários rios de planalto, que geram cerca de 14% da energia elétrica, e por ser o maior país tropical do mundo, diferencial positivo para a produção de energia de biomassa (23%).12

A energia elétrica, que será o nosso foco de análise, é há tempos e mais amplamente estudada sob a ótica da Teoria da Regulação,13 com destaque para os contratos de concessão para prestação de serviços públicos, na qual aquele que exerce o serviço público (o concessionário, pessoa jurídica de direito privado)14 é remunerado por meio de tarifa, que lhe é paga pelos usuários de tais serviços, “em condições de equilíbrio econômico-financeiro”, visto que tais empresas almejam a obtenção de lucros.15

É certo que, nos termos do art. 21, inciso XII, alínea “b” da Constituição Federal, “compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos”.

Essa exploração, apesar de ser uma atividade econômica, é enquadrada como prestação de um serviço público, cujo conceito tomamos de empréstimo da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro como sendo “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”.16

Não obstante tal enquadramento, destacamos que este trabalho abordará a ótica civilista (ou privatista) da relação que se forma quando duas partes atuam em um contrato de comercialização de energia elétrica no ambiente livre, em que, necessariamente, as regras que ditam a sua formalização encontram-se no campo do direito civil, pois, ainda que uma das partes seja uma geradora ou comercializadora de energia, ambas autorizatárias do Poder Público, não se aplicam privilégios ou prerrogativas de direito público.

Ademais, importante ressaltar que este estudo não se desenvolveu no campo do direito comercial, pois o que nos interessa é uma análise do contrato de comercialização da energia elétrica no mercado livre sob o enfoque dos elementos e das consequências civilistas dessa relação de direito privado, não nos interessando uma análise sob uma ótica de formação, manutenção e sobrevivência do mercado e sua lucratividade.

Eventuais leituras e pontuações quanto aos aspectos da competitividade, regulação e lucratividade serão realizadas unicamente para criarmos a ambientação do tema e, em seguida, adequá-lo ao estudo no campo civilístico, o que não foi feito até o presente momento pelos doutrinadores desse ramo do direito. Para tanto, ao longo do trabalho, usaremos a energia elétrica sempre sob o enfoque de um bem inserido em um contexto de uma relação privada, afastada da noção usualmente utilizada de serviço público, como vemos nos estudos afetos ao direito administrativo.

Nesse ponto interessante, destacamos que José Paulo Vieira,17 em tese de doutoramento desenvolvida junto ao Programa Interunidades de Pós-Graduação em energia da Universidade de São Paulo, já asseverava que a energia elétrica passou por uma evolução, na medida em que, na década de 1930, “a construção legislativa [...] entendia a provisão dos serviços de eletricidade com outros objetivos além do lucro, ou seja, como uma antimercadoria”, sendo certo que, entre o período de 1990 a 2002, no qual ocorreram “grandes reformas de corte liberalizante”, operou-se a “mercantilização da energia elétrica”, o que perdura até hoje.18

Importante apontar que o tema do interesse público sobre tal bem será analisado no transcorrer dos estudos, com o simples intuito de trazer sempre à tona a possível tensão entre o direito privado e o direito público, de forma a buscarmos olhar o que se conserva do direito civil em uma matéria mergulhada em um âmbito regulado, mas que irá requerer um olhar civilista cada vez mais apurado, tendo em vista as possíveis mudanças no setor.

Retomando a análise sobre o setor elétrico, a doutrina aponta que a separação dos agentes do mercado19 de energia elétrica em quatro setores de atuação – geração, distribuição, transmissão e comercialização – ocorreu com o advento do novo modelo para o setor elétrico brasileiro (abaixo destacado), sendo que distribuição e transmissão são apontados pela doutrina como monopólios naturais,20 remunerados pelo sistema de tarifas, e apenas geração e comercialização ou revenda são os “potencialmente competitivos”, em que pode haver livre mercado, tendo certos consumidores a liberdade de escolher de quem comprar a energia, com a determinação do preço sendo conferida pela oferta e procura sobre tal bem.21

No entanto, o fato de a energia elétrica não poder ser armazenada ou estocada,22 traduzido na equação em que produção é igual ao consumo, permite afirmar que não há perfeita aplicação da lei da oferta e da procura, visto que, como somente após o consumo da mesma é que se consegue auferir o real preço da energia, o adquirente não consegue dar resposta efetiva às flutuações reais de preço.

Além disso, o consumidor que não cumpre com suas obrigações contratuais não pode ser desconectado do sistema elétrico no exato momento em que as deixou de atender, o que caracteriza uma situação de inimputabilidade temporária.23

Destaque-se que a característica de imediata consuntibilidade da energia elétrica gerada pelas mais diversas fontes ocorre tão logo a mesma entre na rede de fiação. Conforme aponta Clever Mazzoni Campos, “a geração e o consumo sempre ocorrem ao mesmo tempo”, sendo o fluxo de energia instantâneo.24

Essa falta de reação imediata do mercado diante das oscilações de consumo e demanda, e que é elemento natural e comum no regime de liberdade de mercado, acaba gerando, até mesmo, discussões e controvérsias sobre a necessidade ou não da regulação do referido setor de energia elétrica. Tais discussões – sobre liberdade no mercado de geração e comercialização da energia – são mais fortemente encontradas em outros ramos das ciências, como engenharia, administração e ciências financeiras, com poucos trabalhos no campo das ciências jurídicas e nenhum sob a temática do direito civil.

Assim, o estudo da energia elétrica e sua inserção em um mercado regulado e/ou livre dentro das Ciências Jurídicas é feito, com mais força, sob o manto do direito econômico e do direito administrativo. Neste último por conta da preponderância do Estado na maior parte das relações jurídicas envolvendo esse bem, enquanto Poder Concedente e regulador, criador de regras que devem se refletir, em última instância, na relação entre o concessionário e o usuário do serviço.

Nesse sentido, a regulação caracteriza-se sob um contexto de dirigismo contratual, em que se reduz a liberdade contratual em prol de um interesse social e efeitos públicos desse mesmo contrato, mas mantendo-se o equilíbrio dos interesses privados do concessionário. Como afirma o jurista Calixto Salomão Filho, há uma “fuga do contrato”, em razão da “exigência social que prevalece sobre a liberdade contratual”, que “busca a proteção de regras institucionais (status), e não a instável proteção das regras contratuais (situação)”.25

No caso do Brasil, com a entrada em vigor da Lei 9.074, de 07 de julho de 1995, regulamentada pelos Decretos 1.717, de 24 de novembro de 1995, e 2.003, de 10 de setembro de 1996, marcou-se o início do novo cenário legislativo da reestruturação (alterações das regras regulatórias, seguidas da privatização do setor) e das consequentes relações jurídicas contratuais (Novo Modelo do Setor Elétrico).26

O objetivo dessa reforma era “criar um mercado competitivo”, composto pela presença de “múltiplos agentes de porte semelhante, a quebra da exclusividade de fornecimento de energia pelas distribuidoras (os grandes consumidores teriam liberdade de escolha do seu fornecedor de energia), a ruptura do conceito de mercados cativos, bem como a garantia de livre acesso à rede de transmissão, a ser operado por um agente neutro”.27

A intenção foi permitir que os diversos agentes – geradores, distribuidores, comercializadores, exportadores e importadores de energia elétrica – pudessem firmar contratos bilaterais de longo prazo de compra e venda desse bem, sem um controle centralizado do Estado. Tais contratos seriam registrados no antigo MAE, hoje substituído pela CCEE,28 o qual coordenaria, ainda, o excesso de energia que poderia ser comercializado (mercado de curto prazo ou spot market). Buscou-se a instituição de um “Estado mínimo” que, a par de manter a eficiência e fiscalizar as atividades desempenhadas pelos agentes citados, passaria a exigir resultados por meio do estabelecimento de uma “concorrência artificial a ser exercida pelas agências reguladoras”, conforme destacou Luiz Antonio Ugeda Sanches.29

4 - A Directiva nº 2001/77 da Comunidade Europeia, relativa à promoção da eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis no mercado interno da eletricidade, dispõe, nas definições constantes do seu art. 2º, na alínea “a”, que “fontes de energia renováveis [são] as fontes de energia não fósseis renováveis (energia eólica, solar, geotérmica, das ondas, das marés, hidráulica, de biomassa, de gases dos aterros, de gases das instalações de tratamento de lixos e do biogás)”, separando na alínea “b” que “biomassa [é] a fracção biodegradável de produtos e resíduos provenientes da agricultura (incluindo substâncias vegetais e animais), da silvicultura e das indústrias conexas, bem como a fracção biodegradável de resíduos industriais e urbanos”. EUR-LEX. Directiva nº 2001/77. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:283:0033:0033:PT:PDF>. Acesso em: 05 mai. 2013.

5 - A respeito da elevada carga tributária (impostos e demais encargos) incidente na conta de energia elétrica dos brasileiros, leiam-se interessantes artigos de Claudio J. D. Sales: Energia sem ideologia. Correio Braziliense, Brasília, 06 jun. 2011. Disponível em: <http://www.acendebrasil.com.br/archives/files/20110606_CB_Energia.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2011 e Como diminuir a conta de luz. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 11 fev. 2012, p. B2. Só a título de curiosidade e reforço do caráter essencial do mercado de comercialização de energia elétrica, Helder Queiroz Pinto Junior, Economia da energia: fundamentos econômicos, evolução histórica e organização industrial. 9. reimpr., Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 22, cita que o comércio de energia “representa, em todos os países, uma das principais fontes de arrecadação de tributos, visando no plano macroeconômico garantir um ‘colchão’ de receitas tributárias ou ainda, no plano social, utilizar essas receitas como instrumento dos aspectos distributivos”.

6 - COLACIOS, Roger Domenech. A produção científica em energias alternativas no Estado de São Paulo – o caso do PIPGE/USP (1992/2002). 2010. 196 f. Dissertação (Mestrado em História Social) – Faculdade de filosofia, letras e ciências humanas, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p. 37.

7 - Ibidem.

8 - Conforme a lei de Lavoisier, “na natureza, nada se cria, nada se perde, tudo se transforma”, o que conceitua a lei da conservação da energia.

9 - A empresa MPX investiu R$ 10 milhões na construção da primeira usina solar brasileira, instalada em Fortaleza e inaugurada em agosto de 2011, com potência já instalada de 1 MW, com condição de abastecer 1.500 famílias da região, ocupando uma área de 12 mil metros quadrados e contendo 4.680 painéis fotovoltaicos, conforme informa Jean Marc Sasson em Sustentabilidade: na luz da energia solar. Disponível em: <http://www.ambienteenergia.com.br/index.php/2011/08/sustentabilidade-na-luz-da-energia-solar/12866>. Acesso em: 08 ago. 2011.

10 - Matriz energética é toda a energia disponibilizada para ser transformada, distribuída e consumida nos processos produtivos.

11 - Conforme destaca Cláudio J. D. Sales, Rio+20 e o setor elétrico. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 08 jun. 2012. Economia, p. B2, a energia renovável na matriz energética brasileira corresponde a 46,6%, superior à média mundial, que é de apenas 13,3%.

12 - BIODIESELBR.COM. Panorama energético natural e perspectivas futuras. Disponível em: <http://www.biodieselbr.com/energia/agro-energia.htm>. Acesso em: 27 ago. 2011. Ver, ainda, GOLDEMBERG, José. Energia e desenvolvimento sustentável. v. 4. São Paulo: Blucher, 2010. p. 28 (Série sustentabilidade). Conforme aponta Lineu Belico dos Reis, Geração de energia elétrica. 2. ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2011. p. 3, no Brasil, “a grande fonte de energia elétrica do início do século XXI é a geração hidrelétrica, o que deve perdurar por um longo tempo”.

13 - Usamos esse conceito sob a acepção estudada e aprofundada por Calixto Salomão Filho, Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 21, o qual a entende como “toda forma de organização da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público ou o exercício do poder de polícia”, onde haja equilíbrio entre aspectos econômicos e sociais. De qualquer modo, o espírito que acreditamos estar por detrás desse termo, conforme preconiza Marcelo Figueiredo, As agências reguladoras: o Estado democrático de direito no Brasil e sua atividade normativa, São Paulo: Malheiros, 2005. p. 199-202, é o de uma nova forma de intervenção do Estado na economia, sob o aspecto de redução da sua atuação na atividade econômica, contudo, sem que isso implique em perda do poder de editar normas por parte do Poder Público, no sentido de estabelecimento de regras jurídicas. Entretanto, ressalte-se, tais regras têm a finalidade de “especificar os mandamentos da lei ou de prover situações ainda por ela não disciplinadas, mas autorizadas, emitido por órgão ou agente no exercício de função não legislativa” (p. 265). É o que o autor chama de “competência regulamentar subordinada, de segundo grau”, de “exercício de poderes normativos secundários” (p. 269).

14 - Não obstante a Constituição Federal de 1988, na alínea “b” do inciso XII do seu art. 22, dispor que “Compete à União: [...] XII. Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: [...] b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos”, a Lei 8.987/95 (Lei Geral de Concessões) foi o “primeiro e indispensável passo para o início da reestruturação do setor elétrico”, como afirma Maria Aparecida de Almeida Pinto Seabra Fagundes, Evolução da regulação nos contratos de energia elétrica. Revista do Direito da Energia, São Paulo, n. 10, p. 17, dez. 2010.

15 - Nesse sentido, leia-se GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 158-159.

16 - DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed., São Paulo: Atlas, 2005. p. 95-99.

17 - VIEIRA, José Paulo. Antivalor: um estudo da energia elétrica construída como antimercadoria e reformada pelo mercado nos anos 1990. São Paulo: Paz e Terra, 2007. p. 25-27.

18 - Essa análise vem ao encontro da posição doutrinária de Fábio Nusdeo, Curso de economia: introdução ao direito econômico. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 216, quando, ao tratar do tema da dicotomia do público e do privado, sob a visão de se alcançar um limitador entre o quanto de atuação estatal e quanto de mercado, bem divisa que tal tema é “opção política da sociedade”, a qual “tenderá a combinar as parcelas de Estado e mercado nas proporções que se lhe afigurem desejáveis ao longo dos diferentes estágios de sua trajetória histórica”. É nesse sentido que o presente trabalho se enquadra, pois, trazendo para o direito civil o estudo de um bem que se restringia a uma visão administrativista, permite que se repensem as figuras contratuais de comercialização da energia elétrica no ambiente livre longe de uma visão de serviço público, trazendo para a mesma uma dimensão privada, enquanto bem negociável e objeto de relações jurídicas civis. Esse posicionamento é fruto das mudanças políticas e sociais que se divisam.

19 - Usaremos o conceito jurídico de mercado acolhido por Cristiane Derani, Privatização e serviços públicos: as ações do Estado na produção econômica. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 23, que corresponde “à somatória das relações contratuais de intercâmbio de direitos de propriedade”. Assim, o mercado de energia alberga as relações jurídicas mantidas entre os diferentes partícipes (geradores, distribuidores, transmissores e comercializadores), sendo certo que, neste trabalho, nos debruçaremos sobre os comercializadores e compradores (ou consumidores livres) de energia elétrica, a fim de delimitar as relações jurídicas entre eles, as quais estabelecem direitos e obrigações de caráter patrimonial sobre o bem energia elétrica.

20 - PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 275. Destaque-se que essa manutenção seguiu critérios e motivos econômicos, como aponta Dinorá Adelaide Musetti Grotti, O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 325, visto que seria “antieconômico” duplicarem-se as redes de distribuição e transmissão para atender aos diferentes agentes geradores e comercializadores. Sobre as características do monopólio natural, ver, ainda, FILHO, Calixto Salomão. Direito concorrencial: as estruturas. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 222-230.

21 - PIRES, Adriano; HOLTZ, Abel. Reduzir as tarifas sem populismo. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 01 ago. 2012. Economia, p. B2. Os autores reforçam essa separação entre os mercados, ao refletirem e manifestarem posição em que a atuação do Governo sobre a política tarifária da energia elétrica se restrinja aos setores de distribuição (concessionárias) e transmissão, sem extrapolar para os geradores, sob pena de se “transformar um mercado competitivo em um mercado regulado”, prejudicando-se o crescimento do mercado livre. Conforme bem destaca Ricardo Gobbi Lima, Comercialização de energia: alguns conceitos e princípios. In: LANDAU, Elena, Regulação jurídica do setor elétrico, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 367, os agentes comercializadores desempenham um relevante papel, “aumentando a liquidez, a concorrência e consequentemente a eficiência econômica setorial”.

22 - STOFT, Steven. Power system economics, designing markets for electricity. New York: IEEE Press, 2002, p. 40. Disponível em: <http://stoft.com/metaPage/lib/Stoft-2002-PSE-Ch-1-3,4,5,6.pdf>. Acesso em: 16 dez. 2012. A preocupação com o armazenamento da energia, no geral, é fruto do crescimento da sua demanda, desde o consumo residencial até o industrial, estimando-se que, até 2050, haverá um aumento de 200% no consumo da energia elétrica, quando a população mundial rondar a casa dos nove bilhões de seres humanos. Nesse sentido, ver artigo de Tim Haïdar, 10 reasons why energy storage is essential in the 21st century. Disponível em: <http://www.energyig-online.com/renewable/articles/10-reasons-why-energy-storage-is-essential-in-the/&mac=EnergyIQ QI Featured 2011&utm source=energyIQ-online.com&utm medium=email&utm campaign=HrOptin&utm content=5/10/12>. Acesso em: 10 mai. 2012.

23 - Ver PRADO, Mariana Mota. O setor de energia elétrica. In: SCHAPIRO, Mario Gomes (Coord.). Direito econômico: direito e economia na regulação setorial. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 5.

24 - CAMPOS, Clever Mazzoni. Curso básico de direito de energia elétrica. Rio de Janeiro: Synergia, 2010. p. 11; 85.

25 - SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 78.

26 - Interessante destacar que as mudanças legislativas no setor de energia elétrica foram e são feitas pontualmente, de acordo com as demandas, posto não haver restrição constitucional para que as mesmas sejam promovidas por medidas provisórias ou por emenda constitucional, conforme nos aponta Floriano de Azevedo Marques Neto, Aspectos jurídicos da comercialização de energia elétrica. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, n. 11, p. 126, jan.-jun. 2003, o qual denomina tais mudanças de “alteração legislativa fácil e casuística”, “ao sabor das necessidades, ao talante dos acontecimentos”.

27 - FAGUNDES, Maria Aparecida de Almeida Pinto Seabra. Evolução da regulação nos contratos de energia elétrica. Revista do Direito da Energia, São Paulo, n. 10, p. 19, dez. 2010. Ver, ainda, LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. A comercialização da energia elétrica no mercado atacadista de energia elétrica. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 792, p. 157, out. 2001; LANDAU, Elena. Autorização: um instrumento inadequado para o setor elétrico. Revista de Direito Administrativo, São Paulo, v. 246, p. 112, set.-dez. 2007; SANCHES, Luiz Antonio Ugeda. Curso de direito de energia: da história. Tomo I. São Paulo: Instituto Geodireito, 2011. p. 294.

28 - O Decreto nº 5.163, de 30 de julho de 2004, regulamenta a comercialização de energia elétrica e o processo de outorga de concessões e de autorizações de geração de energia elétrica, enquanto o Decreto nº 5.177, de 12 de agosto de 2004, dispõe sobre a organização, as atribuições e o funcionamento da CCEE, que tem por principais atividades registrar negociações de compra e venda de energia nos mercados regulado e livre; realizar leilões de energia como delegatária da ANEEL; registrar os dados de geração e consumo de energia elétrica; contabilizar os montantes de energia elétrica negociados; aferir a contratação de energia elétrica e potências; realizar liquidação de mercado de curto prazo; apurar infrações, calculando as penalidades aplicáveis em razão da insuficiência na contratação de energia elétrica; controlar as operações realizadas pelos agentes; conciliar conflitos no âmbito da Câmara; calcular o PLD.

29 - SANCHES, Luiz Antonio Ugeda. Curso de direito da energia. Tomo I. São Paulo: Instituto Geodireito, 2011. p. 274.

[ Autora ]

Andréa Silva Rasga Ueda

Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (1993), Mestre (2009) e Doutora (2015) em Direito pela mesma instituição, com especialização em Administração de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (2011). Traballha como advogada desde 1994, tendo atuado, por 17 anos, em escritórios de médio e grande portes, nos consultivo e contencioso civil (especialmente em contratos), com questões de direito societário, mercado de capitais, operações de reorganização societária e de finanças estruturadas, bem como em transações imobiliárias.

Em seguida à experiência adquirida junto aos escritórios, há cerca de 11 anos tem atuado na criação e gestão de departamentos jurídicos corporativos, nas indústrias de geração de energia elétrica e de construção de infraestruturas para telecomunicações, aprofundando seus conhecimentos técnicos e ampliando para áreas como governança corporativa, compliance e regulatório de energia e de telecomunicações.

Foi professora da Escola Superior da Advocacia (ESA-SP), entre 2001 e 2002, na matéria de Prática em Processo Civil, bem como assistente de professor na matéria Direito Privado I e II, na Faculdade de Direito da USP, durante o ano de 2007.

Autora do livro Responsabilidade civil nas atividades de risco: um panorama atual a partir do Código Civil de 2002 (editora Arte & Ciência, 2011, 256p - ISBN 978-85-61165-71-0), com artigos publicados em diversas revistas e periódicos físicos e eletrônico, dentre os quais Infraestrutura de suporte, lei de antenas e provocações (Revista Internacional de Direito Ambiental, vol. 17, maio/ago 2016); Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos usuários dos serviços públicos: análise das relações com as concessionárias de distribuição de energia elétrica (capítulo do livro Direito Privado Administrativo, de autoria de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, editora Atlas, 2013, p. 101- 121); A dignidade e a solidariedade para com o zigoto (embrião) humano extra-uterino: uma nova acepção de entidade familiar? (Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, vol. 2, fev/mar 2008).